Con muy escasas excepciones, el núcleo duro de la argumentación de quienes sostienen que es necesario un referendo aprobatorio, como condición de validez de la reforma constitucional en curso, se resume en el siguiente razonamiento: sustraer la regla de dos períodos y nunca más de la posibilidad de ser reformada, modifica el procedimiento previsto a tal fin por la Constitución. En este artículo presento nuevas razones por las que considero errado ese razonamiento.
Es un razonamiento errado al menos por tres motivos. El primero resulta de una cuestión obvia: los procedimientos de reforma vigentes no solo serán el cause para tramitar la propuesta en curso, sino que permanecerían intactos tras su eventual aprobación y proclamación por la Asamblea Revisora.
Puesto que el transitivo reformar remite a las acciones de “volver a formar” y de “rehacer”, quienes sostienen que con la propuesta se estaría reformando el procedimiento deberían indicar sobre cuál, o sobre cuáles de sus elementos, recaería la misma. Pero esa es una terea imposible porque el procedimiento permanecerá inalterado. Por tanto, afirmar que un procedimiento que permanece inalterado es el tema sobre el que versa una reforma, constituye una contradicción en los términos.
La segunda y más sustantiva razón del error en que incurren quienes defienden la necesidad de un referendo, consiste en que los procedimientos de reforma no constituyen el objeto de la reforma propuesta, ni es esta una consecuencia que de ella se derive.
¿Cuál es, entonces, la materia objeto de la reforma sobre la cual se levanta la controversia? O dicho en el lenguaje del artículo 272 constitucional: ¿cuál es el tema sobre el que versa la propuesta de reforma? La respuesta es simple: se trata de sustraer la regla de dos períodos y nunca más de la competencia del órgano reformador, al explicitarla como parte del núcleo intangible de la Constitución, contenido en su artículo 268. ¿Se encuentra esta cuestión entre los aspectos para los que resulta obligatorio la realización de un referendo aprobatorio? La más superficial lectura del artículo 272 de la Ley Fundamental impone un rotundo no como respuesta.
En esta discusión se han venido confundiendo algunas de las categorías centrales de la teoría general del derecho y, en específico, del proceso de producción de normas jurídicas. La primera condición de validez de toda norma depende de que haya sido dictada por una autoridad con competencia para ello. La norma dictada por autoridad incompetente es nula de pleno derecho.
En el proceso de producción normativa, junto a las reglas de competencia para establecer el derecho, se encuentra la determinación del ámbito material objeto de regulación, su alcance y sus límites; así como los procedimientos a través de los cuales se da forma a ese proceso de creación de derecho. En resumen, reglas de competencia, contenidos materiales y procedimientos, son categorías jurídicas que, si bien guardan relación, en tanto que todas hacen parte del proceso general de creación del derecho, tienen fisonomía propia y cumplen funciones distintas en el mismo.
La noción de competencia juega un rol específico en el proceso de creación normativa: indica la autoridad legítima para establecer válidamente el derecho. Muy distinto sucede con la noción de procedimiento, que remite a la forma en que se produce la norma en ocasión de la cual se activa el ejercicio de la competencia. Tiene que ver con el régimen de los plazos; las reglas de mayoría para la conformación del quórum del órgano responsable de dictar la norma de que se trate, o para su aprobación; con las lecturas de que deben ser objeto, y los lapsos entre cada una; con las previsiones sobre su entrada en vigencia, etc.
Como nos recordaba hace 15 años el profesor Humberto Nogueira Alcalá, “la mayoría de los países establece dos o más procedimientos de reforma constitucional, atendiendo si la reforma es parcial o es total, lo que implica diferencias de quórum en las asambleas parlamentarias (…)”.
Por tanto, cuando el proyecto de ley se propone llevar al artículo 268 constitucional la regla de dos períodos y nunca más, para que quede excluida del proceso de la reforma constitucional, se está estableciendo un límite al ejercicio de una competencia. En otras palabras, de ser aprobada la propuesta, habrá una cuestión adicional que escapa al ejercicio de la competencia de reforma reconocido a la Asamblea Revisora.
Una cosa es establecer una restricción al ámbito de competencias de un órgano facultado para el dictado de normas, y otra, muy distinta, es reformar el procedimiento a través del cual se le ha de dar forma a aquellas materias que sí son pasibles de modificación.
Es un error notable suponer que, en el proceso de elaboración de normas, el procedimiento forma parte de la competencia. Cualquier procedimiento, como forma de llevar a cabo la elaboración de una regla o un principio de derecho, tiene como requisito previo la activación de una competencia para elaborar la norma que constituye el objeto del proceso. Por tanto, sustraída la competencia a la Asamblea Revisora para reformar la regla de dos períodos y nunca más, es imposible sostener que con ello se modifica un procedimiento que, sencillamente, no puede tener lugar. Sin competencia de reforma, y sin objeto válido que la habilite, invocar el procedimiento carece de todo sentido lógico.
No hay, en consecuencia, afectación alguna de las reglas de procedimiento. La petrificación de la regla de dos períodos y nunca más forma parte del objeto material de la reforma -en cuanto amplía, especificándolo, el contenido de la cláusula de intangibilidad-, no de su procedimiento. La petrificación del artículo 124 no altera el alcance del procedimiento de reforma, sino la competencia del órgano facultado para producirla, y el alcance de su objeto.
Por tanto, quienes alegan que con la sustracción de la cláusula de dos períodos y nunca más del objeto de futuras reformas, se produce una afectación del procedimiento, dan por supuesto un imposible: que puede haber procedimiento de reforma sin facultad para reformar y, por tanto, sin objeto de la misma.
Finalmente, una tercera razón. La disposición que obliga a convocar a un referendo aprobatorio cuando la reforma versa sobre los procedimientos para su realización, tiene un propósito específico: evitar el riesgo de que se puedan cambiar, disminuyéndolas, las mayorías necesarias para tal propósito. Pues esto permitiría reformar la Constitución con las reglas de mayoría propias de la legislación ordinaria, vaciando de todo contenido su condición de norma suprema, y la noción misma de rigidez constitucional, que es una de las previsiones para su salvaguarda. Nada de eso está en juego en este proceso.
